강제추행죄의 폭행·협박.. 더 이상 “항거곤란”만 보지 않는다
1. 강제추행죄의 의미
강제추행죄는 형법 제298조에 따라 “폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자”를 처벌하는 범죄이고, 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금입니다. 미수범도 처벌되며, 피해자의 성별을 불문하고 성립합니다.
2. 강제추행죄에서 요구하는 폭행ㆍ협박의 정도의 의미와 관련하여
과거 실무에서는 강제추행의 폭행·협박을 두 유형으로 나누어 보았습니다. 하나는 폭행행위 자체가 추행인 경우, 즉 갑자기 신체를 만지는 이른바 기습추행형입니다. 이 경우에는 상대방 의사에 반하는 유형력 행사가 있으면 그 힘의 대소강약을 불문하고 강제추행이 성립할 수 있다고 보았습니다. 다른 하나는 폭행·협박이 먼저 있고, 그 수단으로 추행이 이루어지는 경우인데, 종전 판례는 이 경우 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행·협박을 요구했습니다.
가) 종전판례 (대법원 2012. 7. XX. 선고 2011도8XXX 판결)
폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다.
나) 전원합의체 판결 (대법원 2023. 9. XX. 선고 2018도13XXX 전원합의체 판결).에 의한 판례 변경 - 현재 기준
강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다. 즉, 강제추행죄의 폭행·협박은 형법상 폭행죄 또는 협박죄에서 정한 폭행·협박과 동일한 수준으로 족하다는 것이 현재의 판례입니다.
다) 판례변경의 이유
① 종래의 ‘항거곤란’ 요건은 강제추행죄의 보호법익인 성적 자기결정권과 부합하지 않고, 피해자의 항거 여부를 기준으로 삼는 것은 피해자에게 ‘정조’를 수호하는 태도를 요구하는 구시대적 관점을 전제하고 있습니다.
② 피해자의 항거가 없었다는 사정만으로 성적 자기결정권의 침해를 부정하는 결과를 초래하여 수사·재판 과정에서 피해자에게 이른바 ‘피해자다움’을 요구하거나 2차 피해를 야기할 수 있다는 문제가 있었습니다.
③ 이미 하급심 재판 실무는 가해자의 행위가 폭행죄·협박죄 수준에 이르렀다면 사실상 항거곤란 정도라고 해석하는 방향으로 변화하고 있었으므로, 판례 법리와 실무 사이의 불일치를 해소할 필요가 있었습니다.
4. 현재 최근 판례 트렌드에서 피의자 입장에서는 불리하게 변경
따라서 최근 판례 트렌드는 방어 측 입장에서는 불리하게 변했습니다. 과거처럼 “강하게 밀친 것도 아니고, 저항을 못 하게 한 것도 아니다”라는 주장만으로는 부족합니다. 실무상 쟁점은 이제 폭행·협박의 강도보다, 신체접촉의 성격, 접촉 부위, 당시 관계, 장소, 시간, 음주 정도, 피해자의 거부 의사, 사건 전후 대화 내용, 행위자의 의도로 이동했습니다. 대법원도 폭행·협박 해당 여부는 행위 목적과 의도, 구체적 행위태양, 경위, 당시 정황, 양측 관계, 상대방에게 준 고통의 유무와 정도를 종합해 판단한다고 판시하였습니다.
5. 실무상 피의자로 고소 당한 경우 가장 먼저 확보해야 하는 증거
실무상 고소를 당한 경우 가장 먼저 확보해야 할 증거는 시간순 객관자료입니다. CCTV, 차량 블랙박스, 출입기록, 엘리베이터 영상, 카드결제내역, 택시·대리운전 기록, 휴대전화 위치정보, 통화내역, 카카오톡·문자·SNS 대화, 동석자 진술, 술자리 좌석배치, 계산내역을 즉시 확보해야 합니다. 특히 CCTV는 보관기간이 짧아 며칠만 지나도 삭제됩니다. “억울하다”는 말보다 중요한 것은 그 시간·그 장소에서 어떤 접촉이 가능했는지, 전후 분위기가 어떠했는지, 피해자 진술과 객관자료가 맞는지를 입증하는 것입니다.
무죄추정의 원칙은 성범죄 사건에서 특히 잘 지켜지지 않는 원칙입니다. 성범죄 사건에서는 피해자의 진술로 수사가 시작되고, 피해자의 진술이 가장 중요한 유죄의 증거가 되기도 합니다. 설령 정황적인 증거만 있고 피의자에게 유리한 증거가 다수 있어도 말입니다. 최근 대법원은 성폭력 피해자의 반응이 일률적일 수 없으므로, “피해자라면 당연히 즉시 도망갔어야 한다”, “그 후 연락을 했으니 피해자가 아니다”라는 식의 단순한 피해자다움 논리는 배척하는 경향이 있으므로, 법률전문가를 통하여 전체적인 과정을 가감 없이 공개하여 법률적 조언을 들어야 합니다.
6. 강제추행죄의 형량과 관련하여
형량은 사안별 편차가 큽니다. 법정형만 보면 벌금형도 가능하지만, 성범죄라는 특성상 유죄가 확정되면 벌금형이라도 신상정보 등록, 취업제한, 수강명령 등 부수처분 문제가 뒤따릅니다.
실무적으로는 1회성, 접촉 정도가 경미하고, 초범이며, 피해자와 합의되었고, 객관적으로 우발성이 인정되는 경우에는 벌금형 또는 집행유예 가능성이 있습니다. 그러나 반복 추행, 주요 신체부위 접촉, 업무상·위계관계, 미성년자·취약자 대상, 주거침입·감금 유사 상황, 동종전과, 피해자 처벌의사 강함, 진술 번복이나 증거인멸 시도 등이 있으면 징역형 집행유예를 넘어 실형 위험성이 높습니다.
7. 결 어
결국 강제추행 사건의 핵심은 현재 기준에서는 동의 없는 성적 접촉이 있었는지 여부입니다. 고소 직후에는 감정적 해명보다 증거 보전이 우선이고, 피해자에게 직접 연락하는 방식의 섣부른 대응은 2차 가해나 회유 시도로 해석될 수 있으므로 피해야 합니다. 강제추행 사건은 초기 진술과 초기 증거 확보가 사실상 사건의 방향을 결정하므로, 법률전문가와 구체적 상담 후 사건을 의뢰하시는 것이 현실적 방안입니다.
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